Nach der bereits im Dezember 2009 ergangenen Entscheidung des EuGHMR, der die Regelung des § 1626a BGB als Verstoß gegen die Art. 8 und 14 EMRK wertete, hat sich nun auch wieder das Bundesverfassungsgericht mit den Regelungen des § 1626a I Nr. 1 als auch des § 1672I BGB beschäftigt und beide Regelungen in seiner Entscheidung vom 21.07.2010 nun als verfassungswidrig verworfen.
Mit der Kindschaftsrechtsform von 1998 schuf der Gesetzgeber mit dem § 1626a BGB unverheirateten Eltern erstmals die Möglichkeit, durch eine entsprechende Erklärung beider Partner eine gemeinsame Sorge für das Kind zu begründen. Fehlt es jedoch an einer solchen gemeinsamen Sorgerechtserklärung, ist die Kindesmutter alleinige Inhaberin des Sorgerechts. Leben beide Partner getrennt und begehrt der Vater das Sorgerecht, kann dieses gem. § 1672I BGB nur mit Zustimmung der Mutter übertragen werden. Diese “Vetoposition” der Mutter unterliegt im Normalfall auch keinerlei gerichtlicher Kontrolle. Gegen den Willen der Mutter kann das Sorgerecht auf den Vater lediglich dann übertragen werden, wenn der Mutter aufgrund akuter Kindeswohlgefährdung das Sorgerecht entzogen werden muss, ihre elterliche Sorge ruht oder sie verstirbt.
Dass in einer derartigen Regelung ein Verstoß gegen das Elternrecht des Vaters aus Art. 6II GG liegen könnte, stellte das Bundesverfassungsgericht bereits in seiner Entscheidung aus dem Jahr 2003 fest (Urteil vom 29.01.2001, Az.: 1 BvL 20/99). Das Gericht wählte jedoch damals noch den Ausweg in einer Auflage an den Gesetzgeber, zu prüfen, ob es in einer grösseren Anzahl von Fällen nicht das Kindeswohl ist, das letzlich ein gemeinsames Sorgerecht verhindet, sondern sonstige Gründe.
Am 03.12.2009 erklärte dann der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte den grundsätzlichen Ausschluss einer gerichtlichen Überprüfung als unverhältnismässig und damit unvereinbar mit Art. 14 EMRK (Diskriminierungsverbot) i.V.m. Art. 8 EMRK (Achtung des Familienlebens) an (Az.: 22028/04).
Das BVerfG seinerseits ist, nicht zuletzt wohl auch im Gefolge dieser EuGHMR-Entscheidung, zu dem Ergebnis gekommen, dass nach neuesten empirischen Erkenntnissen die Annahme des Gesetzgebers, wonach Mütter nichtehelicher Kinder die Zustimmung zu einem gemeinsamen Sorgerecht lediglich zur Wahrung des Kindeswohls verweigern, unzutreffend ist. Vielmehr gründet eine solche Zustimmungsverweigerung in vielen Fällen auf elterlichen Konflikten und Eigeninteressen der Mütter.
Vor diesem Hintergrund nahm das Gericht eine rechtliche Neubewertung vor. So sei es einerseits verfassungsrechtlich zwar nicht zu beanstanden, dass der Gesetzgeber das elterliche Sorgerecht für nichteheliche Kinder zunächst allein der Mutter überträgt. Die Tatsache, dass durch § 1626a I Nr.1 BGB das gemeinsame Sorgerecht von einer gerichtlich nicht überprüfbaren Zustimmung der Mutter abhängig gemacht wird, sieht das Gericht jetzt jedoch als einen zu schwerwiegenden und unverhältnismässigen Eingriff in das Elternrecht des Vaters an. Die gleiche Wertung wird auch für die Regelung des § 1672I BGB vorgenommen, wonach die Alleinsorge ohne Zustimmung der Mutter nicht auf den Vater übertragen werden kann, auch hier fehlt es an der Möglichkeit einer gerichtlichen Einzelfallprüfung.
(Bundesverfassungsgericht, Beschluss vom 21.07.2010, Az.: 1 BvR 420/09)