Am 1. August 2013 (also in ca. 6 Wochen) tritt die gesetzliche Neuregelung in Kraft, nach der nun für Kinder ab Vollendung des 1. bis zur Vollendung des 3. Lebensjahres ein Rechtsanspruch auf einen Betreuungsplatz besteht. Da wohl leider anzunehmen ist, dass nicht überall die entsprechenden Plätze zur Verfügung stehen, ist die Vermutung durchaus begründet, dass auf die Verwaltungsgerichte in wenigen Monaten eine regelrechte Klagewelle zurollt (einige Problemfelder wurde auch hier schon angerissen). Wohl nicht ganz ohne Grund ließ der Deutsche Städtetag schon am 15. Januar in einer Pressemitteilung nicht nur verlauten, dass auch Bund und Länder sich an den Kosten der zu erwartenden Schadenersatzansprüchen beteiligen müssten, sondern auch die Eltern müssten bei der Wahl des Betreuungsplatzes “kompromissbereit” sein und bei einem Anspruch wegen Verdienstausfalls trügen diese auch die Beweislast. Ob es nun um die Frage geht, inwieweit ein Wahlrecht zwischen Tageseinrichtung und Kindertagespflege besteht, wie genau der Inhalt eines Entschädigungsanspruch aussehen und rechtlich hergeleitet werden kann, wie weit der Betreuungsplatz maximal entfernt sein darf oder auch die prozessuale Frage der Klagebefugnis – anhand neuerer Rechtsliteratur und der Rechtsprechung zum noch geltenden § 24 SGB VIII sind einige rechtliche Streitfragen jetzt schon absehbar.
Nur Halbtags- oder Ganztagsbetreuung?
Anspruch auf einen möglichst wohnortnahen Platz?
Welcher Entschädigungsanspruch bei Selbstbeschaffung?
Das erste Problemfeld betrifft den genauen Inhalt des Rechtsanspruches und zwar hinsichtlich seiner Betreuungsform. Der Gesetzeswortlaut des neuen § 24 II SGB spricht hier von einem “Anspruch auf frühkindliche Förderung in einer Tageseinrichtung oder in Kindertagespflege“. Ob dies nun bedeutet, dass ein Wahlrecht zwischen Kita-Platz und Tagespflege je nach Wunsch besteht oder der öffentliche Träger seine Leistungsverpflichtung bereits dann erfüllt, wenn die Eltern statt des gewünschten Kita-Platzes auf einen Tagespflegeplatz verwiesen werden oder andersherum, ist bereits jetzt umstritten. Aus der Gesetzesbegründung lässt sich entnehmen, dass beide Betreuungsformen als gleichwertig betrachtet werden (vgl. BT-Drucks. 16/9299, S. 15). Dies könnte durchaus ein durchgreifendes Argument dafür sein, dass es sich dann um gleichrangige Rechte gegenüber dem öffentlichen Träger handelt und Eltern daher nicht auf die Kindertagespflege anstelle des (fehlenden) Kita-Platzes verwiesen werden dürfen (so Rixen, NJW 2012, 2839). So verstanden würde es sich dann um einen Alternativanspruch handeln, der ggf. einen Anspruch auf Kapazitätserweiterung zur Folge hätte, wenn nur so der Rechtsanspruch für alle Anspruchsberechtigten erfüllt werden kann (Lakies in: Münder/Meysen/Trenczek, SGB VIII, 7.Aufl., 2013, § 24, Rn. 67). Nicht weniger überzeugend lässt sich die vom Gesetzgeber so gesehene Gleichwertigkeit jedoch auch so verstehen, dass hiermit kein Wahlrecht für den Anspruchsinhaber gemeint war, sondern vielmehr die Möglichkeit für den Anspruchsadressaten, den Förderungsanspruch alternativ durch eine der beiden Betreuungsformen zu erfüllen (Schübel-Pfister, NVwZ 2013, 389). Zudem ist bei dem Wunsch- und Wahlrecht des § 5 SGB VIII zu bedenken, dass dieses nur innerhalb derselben Leistungsart und in den Grenzen der Verfügbarkeit besteht (Meysen, DJI Impulse, 2012, 13). Als wiederum eher pragmatisch ist wohl der Ansatz von Wiesner/Grube/Stößler zu verstehen, wenn sie in ihrem Rechtsgutachten die Auffassung vertreten, die öffentlichen Träger wären zwar grundsätzlich verpflichtet, den Eltern eine ihren Wünschen entsprechende Betreuungsform zu vermitteln, was allerdings nicht gelte, wenn der gewünschte Platz nicht zur Verfügung steht (Zusammenfassung des Gutachtens).
Nur Halbtags- oder Ganztagsbetreuung?
Aus dem neuen § 24 Abs. 2 SGB VIII lassen sich erst einmal keine zumindest direkten Vorgaben zum zeitlichen Umfang des Betreuungsangebots entnehmen. Da auch nach dem neuen § 24 Abs. 3 SGB VIII für Kinder von 3-6 Jahren (nur) eine objektiv-rechtliche Hirnwirkungspflicht des öffentlichen Trägers zur Bereitstellung eines bedarfsgerechten Angebots an Ganztagsplätzen besteht, dem jedoch kein subjektives Recht entspricht, könnte das bedeuteten, dass dies für Kinder unter 3 Jahren erst recht gelten muss (so Schübel-Pfister, NVwZ 2013, 389). Andererseits kann mit einer systematischen Auslegung der neue Rechtsanspruch auch dahingehend interpretiert werden, dass den Eltern die Ausübung einer Erwerbstätigkeit möglich sein muss (§ 22 Abs. 2 Nr. 3, § 80 Abs. 2 Nr. 4) und angesichts der üblichen Arbeitszeiten einer Vollzeitstelle je nach Situation des Kindes oder der Eltern (alleinerziehend, Teilzeit et c.) als eine im Einzelfall ggf. zu modifizierende Orientierungsgröße eine Betreuungszeit von 8-9 Stunden für eine “ganztägige” (§ 22 I 1 SGB VIII) Betreuung anzusetzen ist (so Rixen, NJW 2012, 2839). Zudem ist der Wortlaut des neu gefassten § 24 SGB VIII insoweit eindeutig, als dass sich der “Umfang der frühkindlichen Förderung” nach dem “individuellen Bedarf” zu richten hat (Abs. 2 S. 2 i.V.m. Abs. 1 S. 3), was durchaus auch auf einen Ganztagsplatz hinauslaufen kann (Lakies in: Münder/Meysen/Trenczek, SGB VIII, 7.Aufl., 2013, § 24, Rn. 67).
Anspruch auf einen möglichst wohnortnahen Platz?
Neben der Art und dem zeitlichen Umfang des Betreuungsanspruchs werden in der Praxis sicher auch Rechtsstreitigkeiten eine große Rolle spielen, in denen es um die maximal zumutbare Entfernung des Betreuungsplatzes geht. Zwar sieht der § 80 Abs. 2 Nr. 1 SGB VIII objektiv-rechtlich eine Planung von Einrichtungen dergestalt vor, als dass Kontakte in der Familie und im sozialen Umfeld erhalten und gepflegt werden können und der neu gefasste § 24 SGB VIII weist in seinem Abs. 5 auf ein “Platzangebot im örtlichen Einzugsbereich” hin, dem neuen Abs. 2 als eigentlicher Anspruchsgrundlage lassen sich hingegen keine konkreten Vorgaben entnehmen. Aufgrund unterschiedlicher örtlicher Gegebenheiten (Großstädte, ländliche Gebiete) werden sich pauschale Kriterien kaum aufstellen lassen, auf jeden Fall sollte aber eine Erreichbarkeit des Betreuungsplatzes für das Kind (zu Fuß oder mit öffentlichen Verkehrsmitteln) gegeben sein, wobei hier die Zumutbarkeit der täglichen Wegstrecke für das Kind maßgeblich ist (Schübel-Pfister, NVwZ 2013, 389). In diesem Zusammenhang gibt es bereits ein bemerkenswertes Urteil des VG Leipzig (16.06.2011, Az.: 5 K 924/10), das sich trotz Unzulässigkeit der Klage “im Hinblick auf weitere zu erwartende Rechtsstreite” schon einmal mit dieser Frage beschäftigt hat. So argumentiert auch das Gericht auf Basis der systematischen Auslegungsmethode mit dem Regelungszusammenhang des SGB VIII, wonach sich eine grundsätzliche Notwendigkeit, wohnortnahe bzw. orts-/stadtteilbezogene Betreuungsplätze zur Verfügung zu stellen, aus der Gesamtverantwortung des öffentlichen Trägers ergibt. Dann aber wird das Gericht konkreter: der vertretbare Zeitaufwand zum Erreichen des Betreuungsplatzes ist dann gegeben, wenn dieser in höchstens 30 Minuten von der Wohnung des Kindes aus zu erreichen ist (so auch Schübel-Pfister, NVwZ 2013, 389).
Welcher Entschädigungsanspruch bei Selbstbeschaffung?
Letztes Jahr erregte eine Entscheidung des VG Mainz Aufsehen, das die kreisfreie Stadt zum Ersatz der Aufwendungen verurteilt hat, die den Klägerinnen durch die Inanspruchnahme einer privaten Kinderkrippe entstanden sind, da ihnen kein Platz in einem kommunalen Kindergarten zugewiesen werden konnte (10.05.2012, Az.: 1 K 981/11.MZ). Aus juristischer Sicht ist dieses Urteil insoweit bemerkenswert, als dass hier der in Art. 20 Abs. 3 GG wurzelnde “Folgenbeseitigungsanspruch in Gestalt des Folgenbeseitigungsentschädigungsanspruchs” als Anspruchsgrundlage herangezogen wurde. Das Gericht erkannte, dass dem Rechtsstreit eine grundsätzliche Bedeutung zukommt, da u.a. die Frage zu klären war, “ob bei Nichterfüllung des Anspruchs auf einen beitragsfreien Kindergartenplatz finanzielle Einbußen auszugleichen sind” und ließ daher die Berufung zu. Das OVG Koblenz (25.10.2012, Az.: 7 A 10671/12.OVG) bestätigte dann als Berufungsinstanz zwar die Verurteilung des öffentlichen Trägers zur Kostenübernahme für die notwendig gewordene Selbstbeschaffung eines Betreuungsplatzes, verwarf jedoch den Folgenbeseitigungsanspruch als Rechtsgrundlage. Vielmehr zog es hier den “richterrechtlich im Jugendhilferecht anerkannten Kostenübernahmeanspruch im Falle der Notwendigkeit der Selbstbeschaffung nach rechtswidriger Versagung des Leistungsanspruchs” heran. Vielleicht sogar wegweisend ist diese Entscheidung u.a. auch deshalb, weil das Gericht hier den § 36a SGB VIII (Steuerungsverantwortung, Selbstbeschaffung) analog angewendet hat. Die verklagte Stadt Mainz argumentierte in diesem Verfahren, es würde der gesetzgeberischen Intention dieser Regelung im 4. Abschnitt des 2. Kapitels (Hilfen zur Erziehung) entsprechen, eine Kostenübernahme bei Selbstbeschaffung für Leistungen außerhalb dieses Kapitels auszuschließen. Das OVG hingegen stellte (wohl auch zu Recht) klar, dass es unmöglich Wille des Gesetzgebers gewesen sein kann, die in der Rechtsprechung herausgearbeiteten Grundsätze für Kompensationsansprüche ersatzlos zu streichen, und die dies gar in Fällen, in denen ein Rechtsanspruch gegeben ist! Inzwischen ist diese Entscheidung angegriffen worden, da es sich hier im eine fehlende Inanspruchnahme zumutbaren Primärrechtsschutzes (primär=geschuldete Leistung, sekundär=Kostenübernahme bei anderweitiger Beschaffung, A.d.Verf.) und betroffenen Eltern notfalls auf den Amtshaftungsanspruch aus Art. 34 GG i.V.m. § 839 BGB zurückgreifen könnten, wenn sich der verwaltungsprozessuale Rechtsbehelf tatsächlich als unzumutbar erweisen sollte (vgl. Schmitt/Wohlrab, KommJur 2013, 20). Vordergründig ging es hier um einen landesrechtlichen Betreuungsanspruch (KiTaG RLP), wegen der grundsätzlichen Bedeutung hat das OVG jedoch die Revision zugelassen, die die Stadt Mainz beim BVerwG auch eingelegt hat. Bleibt abzuwarten, wie das höchste Verwaltungsgericht mit dieser Frage umgeht. Da allerdings die kommunalen Spitzenverbände mehrfach erklärt haben, dass der Rechtsanspruch vielerorts zum Stichtag voraussichtlich nicht erfüllt werden kann, könnte dies Entscheidung des OVG Koblenz ab dem 1.8.2013 bundesweite Bedeutung erlangen, sollte sie bis dahin rechtskräftig werden (Schmitt/Wohlrab, KommJur 2013, 18).
Die Personensorgeberechtigten können den Betreuungsanspruch gerichtlich zwar geltend machen, eigentlicher Anspruchsinhaber ist aber allein das Kind. Das VG Leipzig hat sich in der oben erwähnten Entscheidung (16.06.2011, Az.: 5 K 924/10) in einer derartigen Konstellation mit der Klagebefugnis befasst. Zwar ging es hier um einen einen Betreuungsanspruch aus dem § 24 Abs. 3 SGB VIII in der noch aktuellen Fassung, die rechtliche Problematik ist jedoch die gleiche. Das Gericht vertrat hier die insoweit kompromisslose Auffassung, als dass hier Mutter die Klage in eigenem Namen erhoben hat und nicht als Vertreterin der Tochter – es erklärte die Klage daher mangels Klagebefugnis bereits zum Zeitpunkt der Klageerhebung als unzulässig. Eine andere Sicht der Dinge scheint das OVG Koblenz in der ebenfalls besprochen Entscheidung ((25.10.2012, Az.: 7 A 10671/12.OVG) zumindest anzudeuten. Danach steht der Rechtsanspruch zwar zunächst dem Kind zu, aber (in gewisser Hinsicht) auch den Sorgeberechtigten, da in der Begünstigung (i.S.e. Entlastung) durch die Inanspruchnahme einer mit öffentlichen Mitteln hochsubventionierten Einrichtung nicht nur eine reflexhafte Begünstigung, sondern zugleich auch eine “gesetzlich beabsichtigte Förderung der Eltern” zu sehen wäre. Zwar erfolgte diese Argumentation auch in Anwendung rheinland-pfälzischen Landesrechts, jedoch dürfte sie in ihrer Grundidee wohl auf andere Bundesländer übertragbar sein.
Diese Rechtsprobleme konnten hier nur kurz und summarisch angerissen werden und eine Klärung der Streitfragen steht erst am Anfang. Jedoch dürften all diese Punkte bei den zu erwartenden Auseinandersetzungen mit den öffentlichen Trägern und den jetzt schon absehbaren Gerichtsverfahren unzweifelhaft eine große Rolle spielen und welchen Lösungen die Verwaltungsgerichte den Vorzug geben, ist zum jetzigen Zeitpunkt nicht absehbar.
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